BGH I ZR 130/77 - "Play-family"

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.1979,

Aktenzeichen I ZR 130/77

Stichwort "Play-family"

Vorinstanz OLG Düsseldorf

Tatbestand

Die Parteien sind Konkurrenten auf dem Gebiet der Spielwaren. Die Kl. brachte im Jahre 1974 Spielzeugfiguren in menschlicher Gestalt aus Kunststoff unter den Bezeichnungen "Play-mobil" und "Playmobil-System" auf den Markt. Eine Anzahl der Figuren meldete sie nebst Zubehör als Geschmacksmuster an. Die Figuren mit den Fabriknummern 9500/1 -15 wurden am 4. Februar 1972 angemeldet (Eintragungsschein AG Fürth - Az. Nr. 6715). Der versiegelt hinterlegte Umschlag wurde am 30. Januar 1975 geöffnet; er enthielt 15 Fotografien und eine Beschreibung (Anlagen 7 und 9 zur Klageschrift). Weitere Figuren mit den Fabriknummern 1901 -1920 meldete die Kl. am 1. Februar 1974 an (Eintragungsschein AG Fürth 6961); der versiegelt hinterlegte Umschlag wurde am 8. Januar 1976 geöffnet. Er enthielt 27 Fotografien.

Die beanspruchten Schutzfristen sind noch nicht abgelaufen.

Die Bekl. brachte im Jahre 1975 ebenfalls Spielzeugfiguren aus Kunststoff in menschlicher Gestalt auf den Markt. Sie verwendete für ihre Figuren zunächst die Bezeichnungen "Play-family" und später "Play-Big".

Die Kl. sieht in den Play-Big-Figuren eine geschmacksmusterrechtlich, urheberrechtlich und wettbewerbsrechtlich unzulässige Nachbildung ihrer eigenen zum Geschmacksmuster angemeldeten Figuren.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Das OLG hat die wesentlichen Merkmale anders formuliert und den Urteilstenor dahin gefasst, dass der Bekl. verboten wird, Spielzeugfiguren aus Kunststoff in menschlicher Gestalt gewerbsmäßig herzustellen und einzeln oder als Gruppen gewerbsmäßig feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, die durch einen kugelförmigen Kopf, der mit Ausnahme der seitlich und hinten abstehenden Haarfrisur keine hervorstehenden Kopfteile aufweist und dessen Gesichtszüge aufgemalt sind, einen quaderförmigen, jackenartig ausgestalteten Rumpf, gestreckte Arme und Beine, zangenartig geformte Hände, flache Füße, gekennzeichnet sind, einzeln oder als Gruppen diejenige Gestaltung aufweisen, welche aus den nachfolgenden Fotografien ersichtlich ist, und zwar unabhängig von der konkreten Farbgebung und unabhängig davon, mit welchen Werkzeugen oder Gegenständen die Figuren ausgerüstet sind und welche Kopfbedeckungen sie tragen: (es folgen 19 Farbfotos von Figuren der Bekl.).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Bekl., mit der sie die Abweisung der Klage erstrebt. Die Kl. beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Der Anspruch der Kl. auf Unterlassung und Schadensersatz (§ 14a GeschmMG) ist nach Auffassung des BerG begründet.

1. Dabei legt es die am 4. Februar 1972 - Az. Nr. 6715 angemeldeten Muster, und zwar die unter Fabriknummer 9500/1-5 bezeichneten, seiner Prüfung zugrunde.

BILD KANN HIER NICHT WIEDERGEGENBEN WERDEN

Das ist nicht zu beanstanden, weil es, wie das BerG ausführt, nur auf die Grundfiguren ankommt, nicht aber auf deren jeweilige Ausstattung, die ausgewechselt werden kann und die als solche nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist.

Das BerG führt weiter aus, es handele sich bei diesen Modellen um Figuren in einer menschlichen Gestalt, die auf ihre wesentlichen Elemente zurückgenommen worden sei, die aber trotzdem natürlich wirke. Dieser Gesamteindruck werde durch das Zusammenwirken der im Urteilstenor des BerG aufgeführten Elemente erreicht.

Die Revision hält diese Ausführungen für unklar und unvollständig; einmal werde nicht deutlich, was "wesentliche Elemente" und "natürliche Wirkung" sei, andererseits seien Gesichtsausdruck, Armhaltung und Beistellung übergangen, der Rumpf sei zu verallgemeinernd beschrieben und es fehle ein Hinweis auf die Proportionen von Kopf, Rumpf und Beinen.

In diesem Zusammenhang, der der näheren Kennzeichnung des Klagemodells dienen soll, ist ein Eingehen auf die Darlegungen des BerG und die dagegen gerichteten Angriffe der Revision nicht erforderlich. Denn es bedarf entgegen der Auffassung der Revision keiner wörtlichen Beschreibung des Geschmacksmusters, sondern es genügt, dass das Muster oder Modell selbst oder in geeigneten Abbildungen vorliegt (BGH vom 30.9. 1964 – I b ZR 65/63-LM Nr. 6 zu § 1 GeschmMG = GRUR 1965, 198 , 199 Küchenmaschine).

2. Es handelt sich bei den zu beurteilenden Formgestaltungen von Spielzeugfiguren um Gestaltungen, die auch bestimmt und geeignet sind, das geschmackliche Empfinden des Betrachters anzusprechen, und die deshalb dem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind, wenn sie neu sind und wenn sich in ihnen eine eigenpersönliche Leistung verkörpert, die über das Landläufige, Alltägliche, dem Durchschnittskönnen eines Mustergestalters Entsprechende hinausgeht (BGH vom 14. 3. 1958 - I ZR 8/57 - LM Nr. 1 zu § 13 GeschmMG - Schlafzimmermodell 2; Küchenmaschine, a.a.O.).

a) Nach § 13 GeschmMG gilt derjenige, welcher das Muster oder Modell zur Eintragung in das Musterregister angemeldet und niedergelegt hat, bis zum Gegenbeweis als Urheber. Die Neuheit des Modells oder Musters ist bis zum Beweis des Gegenteils gleichfalls zu vermuten (BGH "Schlafzimmermodell", a.a.O., ständige Rechtspr.).

Bei der Beurteilung, ob das Modell der Kl. noch als neu anzusehen ist, hat das BerG ausgeführt, die Neuheitsvermutung werde durch die Entgegenhaltungen der Bekl. nicht zerstört. Das gelte insbesondere für die im Buch der Antonie F. (Anlage B der Bekl.) unter Nr. 58 und 59 und die im Buch der Mary H. (Anlage B 2, vorgelegt 14.6,1972) abgebildeten Puppen aus vorchristlicher Zeit, für den im Buch F. unter Nr. 14 abgebildeten dänischen Soldaten (Anlage B), für die Figur des Nussknackers (Anlagen C 1 und C 2 der Bekl.), für die "puppies" der Firma H. (Abbildungen im Katalog Anlage E der Bekl. S. 1) und japanische "puppy" (Hülle Anlage Ax 8 der Bekl.); es gelte aber auch für die in ihrer Gestaltung weiter abliegenden Fisher-Price-Figuren (Anlage Ax 7, dort Faltblatt in der Mitte).

Keine dieser vorbekannten Formgestaltungen nehme die Kombination der als für den Gesamteindruck der von der KL. hinterlegten Modelle wesentlich bezeichneten Merkmale vorweg. Erst recht sei das nicht der Fall bei den Figuren der "Big Jim"-Gruppe (Anlage N a der Bekl.), der "Action Team"-Gruppe (Anlage N b der Bekl.) und der "Dasty-Hardy"-Gruppe (Anlage N c der Bekl.), die auf eine natürliche Nachbildung der menschlichen Figuren abstellen, also die für den Gesamteindruck der Klagemodelle wichtige Zurückführung auf die wesentlichen Elemente der menschlichen Gestalt vermissen ließen. Zu den nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegten Abbildungen von Spielfiguren in einem britischen Katalog von 1939 ("Triang Toys" der Fa. L. Brothers Ltd.; Anlagen Ax 12, Ax 12 c, Ax 12 a, Ax 12 b) führt das BerG aus (BU 32), von den auf S. 36 und 37 des Katalogs abgebildeten Spielfiguren seien die Klagemodelle ebenso weit entfernt wie von den "puppies", dem dänischen Soldaten und dem Nussknacker; auch aus der Patentschrift Nr. 648 436 betr. "elastisch nachgiebige und leicht lösbare Verbindung für beliebig gestaltete klotzartige spielbausteine" (Anlage Ax 13) könne nichts zugunsten der Bekl. hergeleitet werden.

Die Ausführungen des BerG lassen insoweit keinen Rechtsfehler erkennen.

Es bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Prüfung, ob die vom BerG aufgestellten Merkmale hinreichend deutlich und vollständig die Besonderheiten des klägerischen Musters enthalten; denn die Feststellung des BerG, dass die entgegengehaltenen Spielfiguren nicht die unter a-e aufgeführten Merkmale in einer zusammenfassenden Kombination, wie sie sich im Klagemuster findet, enthalten, und dass deshalb die Neuheitsvermutung zugunsten des klägerischen Musters nicht ausgeräumt ist, ist frei von Rechtsfehlern.

b) Hinsichtlich der Bestimmung der Eigentümlichkeit des klägerischen Musters geht das BerG zutreffend davon aus, dass sie dann bejaht werden kann, wenn das Muster oder Modell in den für die ästhetische Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, schöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets vertrauten Mustergestalters und über das rein Handwerksmäßige hinausgeht.

Welcher schöpferische Gehalt im Einzelnen erreicht werden muss, bestimmt sich dabei nach den auf dem betreffenden Gebiet geleisteten Vorarbeiten in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit den zur Verfügung stehenden freien Formen; aus dem Vergleich mit den vorbestehenden Formgestaltungen ergibt sich, ob in der vorausgegangenen gestalterischen Entwicklung bereits Formen und Formelemente bestanden, die dem Muster oder Modell so nahe kommen, dass es auf dieser Grundlage auch bei nur durchschnittlichem Können eines Mustergestalters ohne eigenschöpferischen Einsatz hätte geschaffen werden können (BGH vom 20.5.1974 - I ZR 136/72 - LM Nr. 11 zu § 1 GeschmMG - Dreifachkombinationsschalter - mit weiteren Nachw.).

Zum Stand der Gestaltungsmerkmale führt das BerG aus (BU 24), durch den "dänischen Soldaten" sei der Kugelkopf, die quaderförmige Gestaltung des Oberkörpers, die gegenüber der Vorderseite tiefer heruntergezogenen Seitenteile des Oberkörpers und die gestreckten Arme und Beine bekannt gewesen; durch die "puppies" der Kugelkopf und die gestreckten Arme und Beine; durch den Nussknacker, die vorchristlichen Gliederpuppen bei F. und H. ebenfalls die gestreckten Arme und Beine; der Kugelkopf mit aufgesetzter Frisur ebenfalls auch durch die Fisher-Price-Figuren. Weitere Gemeinsamkeiten mit dem vorbekannten Formenschatz seien bei den Klagemodellen nicht vorhanden. Der Gesamteindruck, den die hier besprochenen, vorbekannten Figuren hervorriefen, sei trotz der teilweisen Übereinstimmung im Detail ein gänzlich anderer als bei den Klagemodellen.

Zusammenfassend ergebe sich (BU 26), dass bei allen erörterten Entgegenhaltungen eine von der natürlichen menschlichen Gestaltung wegführende Stilisierung und Schematisierung vorliege, während der durch das Klagemodell ausgelöste Gesamteindruck als der einer auf ihre wesentlichen Elemente zurückgenommenen, trotzdem aber noch natürlich wirkenden menschlichen Figur zu beschreiben sei, Daraus folge, dass es dem Schöpfer des Klagemodells gelungen sei, Modelle zu schaffen, die unter teilweiser Verwendung technisch bedingter und/oder bereits bekannter Kombinationselemente einen ästhetischen Gesamteindruck hervorriefen, der im vorbekannten Formenschatz noch nicht vorhanden sei; dabei sei der Abstand gegenüber diesem Formenschatz so groß, dass die geschmacksmusterrechtliche Eigentümlichkeit der Modelle ohne weiteres zu bejahen sei.

Diese Ausführungen, denen im Ergebnis zuzustimmen ist, bedürfen einer Ergänzung, die das RevG von sich aus vornehmen kann.

Das Ergebnis der Überlegungen des BerG sowohl zur Charakterisierung der wesentlichen Merkmale des Klagemodells als auch zur Abgrenzung gegenüber den Entgegenhaltungen ist in dem Satz zusammengefasst (BU 26), bei allen Entgegenhaltungen liege eine von der natürlichen menschlichen Gestaltung wegführende Stilisierung oder Schematisierung vor, während der durch das Klagemodell ausgelöste Gesamteindruck als der einer auf ihre wesentlichen Elemente zurückgenommenen, trotzdem aber noch natürlich wirkenden menschlichen Figur zu beschreiben sei.

"Auf ihre wesentlichen Elemente zurückgenommen" bedeutet: Kopf, Körper, Arme und Beine sind ohne Beachtung anatomischer Einzelformen und Genauigkeit dargestellt; trotzdem wirkt die Figur echt und nicht verzerrt, bei aller Vereinfachung nicht stilisiert wie der Nussknacker und der "dänische Soldat", bei denen die Härte des quaderförmigen Körpers nicht gemildert ist, sondern natürlich menschlich ansprechend, und nicht wie Ulkfiguren, so die "puppies" mit ihren kugeligen Unterkörpern.

Damit sind allerdings, das ist der Revision zuzugeben, nicht alle für den Gesamteindruck des Klagemodells maßgeblichen ästhetischen Merkmale dargestellt, die in ihrer Gesamtheit die den Musterrechtsschutz rechtfertigende ästhetische Individualität ergeben. Da ist zunächst die gezackte Ponyfrisur, die beim ersten Blick ins Auge fällt und der Figur einen typisch jungenhaft-sympathischen Ausdruck verleiht, der auch den weiteren Gesamteindruck mitbestimmt; eine derartige Haartracht findet sich bei keiner Entgegenhaltung. Ein weiteres ästhetisches Merkmal wird durch die Proportionen von Kopf, Körper und Beinen gebildet; durch die Haartracht angeregt wird der Eindruck von einem Kind durch die Proportionen verstärkt, bei denen sofort die Größe des Kopfes gegenüber Körper und Beinen auffällt; diese Proportionsverschiedenheit des jungen gegenüber dem ausgewachsenen Menschen ist ein allgemeines Merkmal zur Altersbestimmung und wirkt auch im ästhetischen Bereich; der Eindruck von Kindlichkeit wird verstärkt durch die abgerundeten Schultern (einschließlich der angesetzten Arme) und die abgerundeten, nach unten dünner werdenden Arme und Beine (vgl. die Zusammenfassung im Gutachten Prof. R. Bd. 2 S. L IV - L VIII). Das BerG hat die Gesichtsbemalung außer Betracht gelassen, da sie nicht bei allen Klagemodellen übereinstimme. Bei den hinterlegten Fotografien kann aber festgestellt werden, dass allen Figuren große runde - gewissermaßen verwundert dreinschauende - Augen, Kinderaugen, gemeinsam sind, die den Eindruck von Kindlichkeit verstärken.

Es kann aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Gestaltung von menschlichen Figuren sehr viel Vorgegebenes enthält, umso mehr, je näher sich die Gestaltung an die naturgegebenen Formen anlehnt. Hier liegt ein weiter Bereich von Formen, die jedem zugänglich bleiben müssen, Es kommt hinzu, dass auch der spezifisch durch das verwendete Material erzeugte Eindruck außer Betracht bleiben muss; denn der geschmacksmusterrechtliche Schutz darf weder Motive noch Werkstoffe monopolisieren. Die Eigentümlichkeit ist daher auch im Falle des Klagemodells eng an die Kombination sämtlicher Merkmale gebunden, wobei keinem Merkmal eine besonders hervorragende Stellung zukommt Mit dieser Beschränkung ist dem Klagegeschmacksmuster demnach die erforderliche Eigentümlichkeit zuzubilligen.

Das Modell wird durch die Kombination folgender Merkmale gekennzeichnet:

- Runder Kopf mit rundum gezackter Ponyfrisur und aufgemalten großen Augen;

- quaderförmiger, an den Ecken abgerundeter und nach unten etwas nach außen gestellter Oberkörper, der hinten nach Art einer Jacke tiefer herabreicht als vorne und am Vorderteil eine Längsfalte hat;

- jugendliche nach unten und etwas auswärts gestreckte Arme, die zu den zangenförmigen Händen hin etwas schmaler werden;

- gleichartige gestreckte Beine, die zu den aus Gründen der Standfestigkeit überproportionierten Schuhen gleichfalls schmaler werden;

Alle Merkmale leiten zu dem Gesamteindruck einer niedlichen Kindererscheinung.

3. Das BerG bejaht auch den Tatbestand der objektiven Nachbildung (§ 5 GeschmMG). Die Spielfiguren der Bekl. haben das im folgenden Bild dargestellte Aussehen:

BILD KANN HIER NICHT WIEDERGEGENBEN WERDEN

Das angegriffene Modell der Bekl. kann nur dann als verbotene Nachbildung des Klagemodells beanstandet werden, wenn es objektiv hinreichende Übereinstimmungen gerade in Bezug auf denjenigen Zusammenklang von konkreten, ästhetischen Merkmalen aufweist, der den schutzfähigen Inhalt des hinterlegten Modells darstellt. Die Übereinstimmung wird nicht durch solche Abweichungen ausgeschlossen, die nur bei Anwendung besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können. Maßgeblich ist der Gesamteindruck, dabei ist von den übereinstimmenden Merkmalen auszugehen und nicht von den unterschiedlichen. Der Blick hat sich also zugunsten des Geschmacksmusterrechts auf die zwischen geschütztem Modell und angegriffenem Modell bestehenden Gemeinsamkeiten hinsichtlich der maßgeblichen Merkmale zu richten (vgl. BGH "Küchenmaschine", a.a.O., s. 201).

Dazu führt das BerG aus (BU 27), die angegriffenen Figuren vermittelten ebenfalls den Eindruck einer auf ihre wesentlichen Elemente zurückgeführten menschlichen Gestalt, die trotzdem noch natürlich wirke.

Dieser Gesamteindruck werde bis auf wenige, im Folgenden zu erörternde Ausnahmen durch Kombination derselben Gestaltungsmerkmale erreicht wie beim Klagemodell. Zu den Unterschieden sei Folgendes auszuführen:

Während die jackenartige Ausformung des Rumpfs bei den Klagemodellen den Eindruck vermittle, der Rumpf sei mit einer bayerischen Trachtenjacke bekleidet, wozu auch die vorn angebrachte Kellerfalte beitrage, sei die Wirkung der angegriffenen Figuren so, als seien sie mit einer Astronautenjacke bekleidet - der Eindruck, es werde eine Jacke getragen, werde durch die in der Mitte angebrachte Knopfreihe vermittelt. Der Gesamteindruck werde durch diese Verschiedenheiten im Detail nicht verändert.

Stärker falle ins Gewicht, dass bei den angegriffenen Figuren die seitwärts gestreckten Arme und Beine sich nach unten nicht verjüngten wie bei den Klagemodellen, sondern sich vergrößerten; die angegriffenen Modelle hätten überproportional große Füße. Mit Hilfe dieser Unterschiede ließen sich die Figuren der Parteien am ehesten unterscheiden, jedoch fielen diese Unterschiede erst bei genauem Vergleich ins Auge. Bei einer ersten flüchtigen Betrachtung oder wenn man beiden Figuren nicht nebeneinander sehe, werde dem Betrachter der Unterschied nicht bewusst. Dieser Unterschied hindere auch eine Verwechslung nicht, dabei komme es anders als im Wettbewerbsrecht nicht auf den Eindruck des Durchschnittskäufers an, sondern mit "Betrachter" sei derjenige gemeint, auf dessen Kenntnis es auch bei der Frage der Neuheit und Eigentümlichkeit ankomme, also des durchschnittlichen Mustergestalters. Deshalb brauche der von den Parteien angeschnittenen Frage, wie die vorwiegend kindlichen Benutzer der beiderseitigen Figuren die Übereinstimmungen und Unterschiede bewerteten, nicht nachgegangen zu werden.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Es ist bereits dargelegt worden, dass der Tatbestand der Nachbildung nur dann bejaht werden kann, wenn objektiv hinreichende Übereinstimmungen bezüglich der maßgeblichen ästhetischen Merkmale festgestellt werden können. Entscheidend dafür ist der Eindruck, den das Erzeugnis nach dem durchschnittlichen Urteil des für Kunst empfänglichen und mit Kunstdingen einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt (vgl. BGHZ 27, 351, 356 Candida). Dabei ist hier der Eindruck des für ästhetische Form- und Farbgestaltungen empfänglichen und mit Dingen dieser Art einigermaßen vertrauten Menschen maßgeblich (vgl. BGH in GRUR 1977, 602 Trockenrasierer). Das BerG brauchte daher auch nicht in jedem Fall ein Sachverständigengutachten einzuholen (BGH, a.a.O. - Trockenrasierer).

Entgegen der Auffassung des BerG kommt es nicht auf den Eindruck eines flüchtigen Betrachters an. Die erforderliche Gesamtschau setzt ein Nebeneinander der zu beurteilenden Modelle oder Muster voraus, um das Entscheidende im ästhetischen Bereich zu erkennen, wenn es auch gleichwohl auf solche Unterschiede nicht ankommt, die nur bei Anwendung besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können (BGH in GRUR 1965, 198 , 201 Küchenmaschine; GRUR 1961, 640 , 641 Straßenleuchte).

Wie sich bereits aus den obigen Ausführungen des Senats zur Bestimmung der schöpferischen Leistung entnehmen lässt, hat das BerG eine Reihe von den Gesamteindruck maßgeblich bestimmenden Einzelmerkmalen zu allgemein und weitgehend gefasst. Diese Erwägungen werden den Besonderheiten des Falles nicht gerecht, es fehlen daher bei der Feststellung der Eigentümlichkeit die gezackte Ponyfrisur, die besonderen Proportionen von Kopf, Körper, Armen und Beinen sowie die Haltung von Armen und Beinen. Dass Arme und Beine der Spielfigur der Kl. sich nach unten verjüngen, während sie sich bei der angegriffenen Spielfigur vergrößern, hat das BerG zwar in diesem Zusammenhang erkannt, ihm aber keine Bedeutung für den Gesamteindruck beigemessen, und zwar ersichtlich deshalb, weil es die ebenfalls in das Gesamtbild einer kindlichen Gestaltung einzubeziehenden weiteren Merkmale, nämlich Frisur, Proportionen, abgerundete Kanten von Körper, Armen und Beinen beiseite gelassen hat.

Werden aber beide Figuren in dieser Weise miteinander verglichen, so mag zwar in der Grundkonzeption: Dreiteiligkeit, runder Kopf, quaderförmiger Körper, vom Vierkant abgeleitete Arme und Beine eine Übereinstimmung bejaht werden können, aber die Gesamtschau der konkreten Einzelmerkmale ergibt einen verschiedenen Gesamteindruck. Die Kopfpartie des Modells der Bekl. wird von der rundum gleich langen und glatten Haartracht beherrscht; es fällt ferner der im Verhältnis zu Rumpf und Beinen kleinere Kopf auf. Die quaderförmige Gestaltung des Körpers und die Eckigkeit von Armen und Beinen sowie der fast rechtwinkelig ausgeschnittene Ansatz der Beine geben der Beklagtenfigur den Ausdruck einer gewissen entschlossenen Härte (vgl. Gutachten R., Bd. 2 S. L IV). Anders als beim Klägermodell vergrößern sich Arme und Beine nach unten. Der als Jacke ausgeformte nach unten ausladende Teil des Rumpfes - gekennzeichnet durch eine Knopfreihe - endet in der Hüftlinie, von dort verjüngt er sich bis zum Beinansatz. Die Figur vermittelt den Eindruck eines selbstbewussten, sportlichen, aggressiven jungen Mannes (vgl. R., a.a.O., und Bd. 1 S. XII), demgegenüber vermittelt das Modell der Kl. die Wirkung von einem Kind, nett und noch unsicher auf den Beinen (vgl. R. Bd. 2 S. LIV und LV und Bd. 1 S. XIV).

Damit fehlt es bereits objektiv an einer Nachbildung.

Die Klage kann daher nicht auf eine Verletzung des Geschmacksmusterrechts gestützt werden.

II. Die Klage kann auch nicht mit Erfolg auf § 1 UWG gestützt werden.

Da die Bekl. nicht in Sonderschutzrechte der Kl. eingegriffen hat, kann eine Ausnutzung fremder Leistung regelmäßig nur dann als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG missbilligt werden, wenn über die Nachahmung hinaus unlautere Begleitumstände hinzutreten. Auch eine etwaige Verwechslungsgefahr für sich ist in Kauf zu nehmen, wenn keine weiteren, eine Wettbewerbswiedrigkeit begründenden Merkmale vorhanden sind (BGHZ 5, 1, 10, 11 Hummelfiguren I; 35, 341, 348 - Buntstreifensatin I; Urteil v. 23.6. 1961 - I ZR 132/59, LM Nr. 108 zu § 1 UWG = GRUR 1961, 581 Hummelfiguren II; BGHZ 60, 168, 169 Modeneuheit; Urteil v. 19.6.1974 - I ZR 20/73, WRP 1976, 370 - Ovalpuderdose). Das Vorliegen solcher besonderen wettbewerblichen Umstände hat die KL. nicht dargetan.

Dass die Bekl. Spielfiguren herstellt, die nach Spielsystem, Spiel- und Verwendungszweck sowie Werkstoff denen der Kl. gleichen, ist wettbewerblich nicht zu beanstanden und zwar auch dann nicht, wenn die Bekl. sich erst dann zu der Herstellung ihrer Erzeugnisse entschlossen haben sollte, nachdem der Erfolg der Kl. offenkundig geworden war. Denn der Wettbewerber ist grundsätzlich nicht gehindert, eine als günstig erkannte Marktlage auch für sich auszunutzen.

Die Spielfiguren der Bekl. halten auch wettbewerblich einen hinreichenden Abstand von den Erzeugnissen der Kl. ein. Abgesehen von den bereits erörterten Abweichungen im ästhetischen Gesamteindruck unterscheiden sich die Figuren der Bekl. auch in ihrer technischen, die Verwendungsmöglichkeiten beeinflussenden Ausgestaltung. Im Gegensatz zu den Figuren der Kl. können die Figuren der Bekl. die Beine nach vorne und rückwärts spreizen und in dieser Beinstellung auch aufgestellt und verwendet werden, weil die Füße ebenfalls beweglich sind (vgl. Gutachten R. Bd. 2 S. XLIV). Die Figuren der KL. können dagegen weder die Beine noch die Füße einzeln bewegen (vgl. R., a.a.0) und daher nur gemeinsam und gleichzeitig zum Zwecke der Sitzstellung abgebogen werden. Hinzu kommt die Drehbarkeit des Kopfes des Modells der Bekl. um 360° gegenüber 180° beim Modell der Kl. Schließlich besteht ein nicht unerheblicher Größenunterschied zwischen den Figuren der Parteien.

Soweit die Verwendung desselben Werkstoffs, der Stil, die Bemalung mit bunten Farben, die gleichen Motive in Bekleidung und Ausstattung zu Übereinstimmungen in einzelnen Beziehungen führen, so sind das Formelemente und Gestaltungsmöglichkeiten, die die Kl. nicht über das Wettbewerbsrecht für sich allein beanspruchen kann (vgl. BGH vom 18. 12. 1968 - I ZR 85/65 - GRUR 1970, 250 , 253 Hummelfiguren III). Auch aus der Namensführung lässt sich der begehrte Anspruch nicht herleiten.

III. Demnach war unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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