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STRAFBEWEHRTE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

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IM FOKUS

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung. Bei einer Abmahnung wegen Markenverletzung oder Patentverletzung ist die strafbewehrte Unterlassungserklärung das Mittel der Wahl zur Streitbeilegung. Auch bei Wettbewerbsverstößen oder Geschmacksmusterverletzung ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unumgänglich, wenn ein Rechtsstreit vermieden werden soll. Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben will, sollte allerdings einiges wissen oder gut beraten sein. Wichtig ist zu beachten, dass derjenige, der eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, unbedingt auch rechtzeitig die Beseitigung aller Interneteinträge veranlasst haben muss, die auf sein durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung unzulässig gewordenes Verhalten hinweisen, egal, ob er sie in der Vergangenheit unmittelbar veranlasst hat oder ob sie automatisch generiert wurden. Darüber hinaus muss u. U. auch ein zeitnaher Rückruf der beanstandeten Produkte erfolgen - eine "Unterlassungserklärung" verpflichtet paradoxerweise auch zum Handeln. Einfach nur den künftigen Vertrieb einzustellen reicht womöglich nicht Der folgende Beitrag gibt einen Überblick und stellt über den nachfolgenden Link ein Muster für eine strafbewehrte Unterlasssungserklärung zur Verfügung.

Informationen zur strafbewehrten Unterlassungserklärung aus erster Hand: Der Verfasser ist als Patentanwalt und Rechtsanwalt seit langem intensiv auf dem Gebiet der Patentverletzung, der Markenverletzung, der Geschmacksmusterverletzung und der Wettbewerbsverstöße tätig - also auf Rechtsgebieten, in denen die strafbewehrte Unterlassungserklärung regelmäßig zum Thema wird.

EINFÜHRUNG

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ist das rechtlich verbindliche Versprechen, ein bestimmtes Verhalten künftig zu unterlassen und eine Vertragsstrafe zu bezahlen, falls später gegen dieses Versprechen verstoßen wird.

WANN IST DIE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG NOTWENDIG?

Eine strafbewehrte Unterlassungserkärung hat derjenige abzugeben, der etwas rechtlich Unzulässiges getan hat - zum Beispiel indem er unberechtigt gegen ein Patent, ein Gebrauchsmuster, eine Marke, ein gesetzlich geschütztes Design, Urheberrechte, wettbewerbsrechtliche Vorschriften oder andere gesetzliche oder vertragliche Unterlassungsverpflichtungen verstoßen hat.

Sobald der Gläuber - also derjenige, der wegen des o. g. Verstoßes Unterlassungsansprüche geltend machen kann - eine ausreichend strafbewehrte Unterlassungserklärung "in der Hand" hat, ist er nicht länger berechtigt mit einer Unterlassungsklage oder einem entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Schuldner vorzugehen.

Die Aufforderung zu Abgabe einer Unterlassungerklärung ist eine sog. Obliegenheit - bevor der Rechtsverstoß vom Rechtsinhaber oder Wettbewerber durch eine sogenannte Unterlassungsklage mit gerichtlicher Hilfe beendet wird, ist er gehalten, den Verstoßenden abzumahnen und zur freiwilligen Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufzufordern. Geht der Rechtsinhaber oder Wettbewerber stattdessen sofort gerichtlich vor, dann riskiert er, dass der Verletzer die Klage oder einstweilige Verfügung sofort anerkennt und dann nicht verpflichtet ist bisherigen Verfahrenskosten zu tragen.

In Fällen der Marken-, Patent-, Design- oder Urheberrechtsverletzung besteht diese Obliegenheit zur Abmahnung nicht, wenn der Rechtsinhaber plausibel geltend machen kann, dass er befürchten muss die rechtsverletzende Ware nicht beschlagnahmen zu können, wenn der Verletzer durch eine Abmahnung vorgewarnt wird.

UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG VORBEUGEND ABGEBEN?

Gelegentlich stellt sich die Frage, ob man eine Unterlassungserklärung auch vorbeugend abgeben kann - sozusagen im "vorauseilenden Gehorsam", mit dem Ziel, einer kostenpflichtigen Abmahnung wegen einer Urheberrrechtsverletzung, eines Wettbewerbsverstoßes oder einer Markenverletzung etc. zuvorzukommen.

Die Antwort lautet "im Prinzip ja" und der BGH hat mit seinem Urteil vom 28.02.2013, Az. I ZR 237/11, klargestellt, dass der Rechtsinhaber, dem eine unverlangt abgegebene Unterlassungserklärung zugeht, keine Anwaltskosten für die Überprüfung des Sachverhalts und der Unterlassungserklärung verlangen kann - zumindest, wenn der Empfänger der vorbeugenden Unterlassungserklärung wirklich Inhaber des oder der verletzten Rechte ist.

Man muss aber genau durchdenken, was man tut,  denn nicht jede zur Vorbeugung freiwillig abgegebene Unterlassungserklärung entfaltet die gewünschte Wirkung, nämlich eine kostenpflichtige Abmahnung zu vermeiden - es ist einiges zu beachten.

Die zur Vorbeugung freiwillig abgegebene Unterlassungserklärung muss so gestaltet sein, dass sie von den Gerichten als "ernst gemeint" anerkannt werden kann. Das ist nur dann der Fall, wenn sie gegenüber einem Empfänger abgegeben wird, von dem man objektiv erwarten kann, dass er die Einhaltung der strafbewehrten Unterlassungerklärung überwacht und die Vertragsstrafe einfordern wird, wenn es doch zu einem Verstoß gekommen ist.

Eine zur Vorbeugung freiwillig gegenüber einer gemeinnützigen Organisation abgegebene Unterlassungserklärung oder eine freiwillig von einem Elektrofachhändler wegen dessen unzulässiger Werbung gegenüber "dem Blumenladen nebenan" oder einem anderen, an einem entfernten Ort mit seinem Ladengeschäft ansässigen Elektrofachhändler abgegebene Unterlassungserklärung sind daher mit Sicherheit wirkungslos. Das Gleiche gilt, wenn die Unterlassungserklärung zwar gegenüber einem Konkurrenten abgegeben wird, das Vertragsstrafeversprechen aber die Überwachung der Einhaltung der strafbewehrten Unterlassungserklärung ad absurdum führt - etwa weil statt einer Vertragsstrafe zugunsten des Konkurrenten für jeden Verstoß nur die Zahlung eines bestimmten Betrages an eine gemeinnützige Organisation versprochen wird.

Zu guter letzt ist bei der Abgabe einer vorbeugenden Unterlassungserklärung stets auch darauf zu achten, dass man keine "schlafenden Hunde" weckt, d. h. den Inhaber des verletzten Rechts darauf aufmerksam macht, dass ihm Schadensersatzansprüche zustehen.

Wer also eindeutig eine Markenverletzung begangen und mit seiner unter Verstoß gegen die älteren Markenrechte des Konkurrenten benutzen Marke auch schon namhafte Umsätze erzielt hat, der sollte sicher keine vorbeugende Unterlassungserklärung abgeben.

Anders sieht das beispielsweise bei Wettbewerbsverstößen aus. Wer unzulässige AGB benutzt hat und daher befürchten muss, in Kürze abgemahnt zu werden, ist lediglich dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, aber keinem Schadensersatzanspruch ausgesetzt und kann daher durchaus in Betracht ziehen, gegenüber einer der einschlägigen "Wettbewerbszentralen" vorbeugend eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Trotz des bei einer Urheberrechtsverletzung gegebenen Schadensersatzanspruchs kann es darüber hinaus in den typiscchen Filesharing-Fällen sinnvoll sein, vorbeugend eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

MUSS EINE VERTRAGSSTRAFE VERSPROCHEN WERDEN?

Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, warum abgemahnt wurde - man hat also genau hinzusehen, welches Verhalten in der Abmahnung gerügt wird:

Abmahnung wegen Erstbegehungsgefahr

In den relativ seltenen Fällen, in denen nur wegen sog. "Erstbegehungsgefahr" abgemahnt wird, also wegen der Ankündigung eines rechtswidrigen Verhaltens, reicht jede ernsthafte Erklärung, der zu entnehmen ist, dass das von dem angekündigen Verhalten Abstand genommen wird und damit auch eine einfache Unterlassungserklärung.

Beispiel: Der unzufriedene Kunde droht dem Onlinehändler vorsätzlich mit einer "Hassposting-Kampagne" in den sozialen Medien zu schädigen, wenn der das vor acht Wochen beim Kunden eingegange Produkt nicht binnen drei Wochen umtauscht. 

Praxistipp: Wer in einem solchen Fall wegen "Erstbegehungsgefahr" abgemahnt wird, sollte von spontanen Rechtfertigungen des angekündigten Verhaltens absehen und erst einmal prüfen lassen, was an dem Vorwurf dran ist, es bestehe "Erstbegehungsgefahr" dass es zu einem rechtswidrigen Verhalten kommt. Andernfalls wird am Ende doch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung notwendig.

Abmahnung wegen Wiederholungsgefahr

Im Regelfall wird erst abgemahnt wenn Wiederholungsgefahr besteht, weil wenn schon ein Rechtsverstoß stattgefunden hat - etwa weil irreführend geworben wurde oder ein mit einer fremden Marke gekennzeichnetes Produkt verkauft bzw. ausgeliefert wurde.

Wo Wiederholungsgefahr besteht reicht einfache Unterlassungserklärung mit dem Inhalt „man werde keinen weiteren Verstoß begehen“ nach ständiger Rechtsprechung nicht aus, um eine Unterlassungsklage abzuwenden und dadurch die Kosten für ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Das gilt selbst dann, wenn die Absicht, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen, eidesstattlich versichert wird, vgl. BGH I ZR 209/86 – „qm Preisangabe II“.

Stattdessen ist im Regelfall die Abgabe einer strafbewehrten Unterlasssungserklärung erforderlich. Diese Regel gilt auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften, die unternehmerisch am Markt auftreten, vgl. BGH GRUR 1991, 769 – „Honoraranfrage“.

Bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gilt es jedoch, einige wichtige Dinge zu beachten.

IST EINE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG FORMBEDÜRFTIG?

Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist nicht an eine bestimmte Form gebunden.

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung kann daher auch per Fax oder E-Mail (PDF mit gescannter Unterschrift empfehlenswert) abgegeben werden. Wird allerdings in solchen Fällen trotz Aufforderung hierzu durch den Gläubiger die Nachreichung des Originals verweigert, lässt das den Rückschluss zu, dass die Unterlassungserklärung nicht ernst gemeint war, so dass der Unterlassungsgläubiger zur Klage befugt bleibt.

IST EINE UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG GEFÄHRLICH?

Eine schriftlich abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung ist ein sog. abstraktes Schuldanerkenntnis nach Maßgabe der §§ 780 und 781 BGB, vgl. hierzu das unter dem Aktenzeichen I ZR 217/07 ergangene BGH-Urteil.

Wie schon das Wort "abstrakt" besagt, gibt die Unterlassungserklärung dem Gläubiger, zu dessen Gunsten sie abgegeben wurde, einen neuen, unabhängigen Unterlassungsanspruch an die Hand. Abgesehen von Ausnahmefällen kann der Gläubiger diesen unabhängigen Unterlassungsanspruch auch dann durchsetzen, wenn sich später herausstellt, dass der angebliche Rechtsverstoß (Wettbewerbsverstoß, Markenverletzung, Patentverletzung etc.), der seinerzeit zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung motiviert hat, gar nicht vorgelegen hat.

So gesehen ist eine strafbewehrte Unterlassungerklärung in der Tat gefährlich.

Man darf sich allerdings von dem Rechtsbegriff "abstraktes Schuldanerkenntnis" nicht fehlleiten lassen - ein Anerkennen einer "Schuld", im Sinne eines "schuldig Seins", ist damit nicht verbunden. Das bedeutet, dass derjenige, der vorbehaltlos eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, nicht automatisch zur Zahlung der Anwaltskosten und sonstigen Schadensersatzes verpflicht ist. Wegen der Einzelheiten sei auf meinen Beitrag "Unterlassungserklärung ist kein Schuldanerkenntnis" verwiesen.

ALTERNATIVEN ZUR UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG?

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung macht es für den Gläubiger attraktiv, eventuelle Verstöße penibel aufzuspüren, um dann durch Eintreiben der Vertragsstrafe "Geld zu verdienen".

In manchen Fällen kann es daher trotz der Kostenlast sinnvoll sein, sich lieber vom Gericht unter Strafandrohung zur Unterlassung verpflichten zu lassen, als freiwillig eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zugunsten des Gegners abzugeben - dann ist sichergestellt, dass der Gegner nicht allzuviel Lust versprürt, mit Hinweisen auf angebliche oder tatsächliche Zuwiderhandlungen "zu nerven", nur um Geld zu verdienen.  

Als weitere Alternative wird auch die notarielle Unterwerfungserklärung diskutiert.

Bei einer solchen verpflichtet sich der Schuldner im Rahmen einer notariellen Unterwerfungserklärung, das beanstandete Verhalten zu unterlassen und unterwirft sich insoweit der sofortigen Zangsvollstreckung. Kommt es versehentlich doch zu einem erneuten Verstoß, kann der Gläubiger zwar ein Ordnungsgeld festsetzen lassen. Das Ordnungsgeld fließt jedoch dem Fiskus zu.

Aber Vorsicht: Selbst wenn sie künftig doch noch von den Gerichten akzeptiert werden sollte, dann hat eine Unterwerfungserklärung hat ihre Besonderheiten, die man kennen muss, um dem Gegner nicht ins Messer zu laufen. Das unter dem Aktenzeichen 6 U 149/14 ergangene Urteil des OLG Köln ist ein anschauliches Beispiel hierfür.

Inzwischen hat der BGH mit dem am 21.04.2016 in der Sache I ZR 100/15 verkündeten Urteil über den Fall entschieden - leider in einem Sinne, der die Diskussion, ob eine notarielle Unterlassungserklärung wirklich eine Alternative ist, vermutlich mit der Antwort "nein" beendet.

DER INHALT EINER UNTERLASSUNGSERKLÄRUNG

Das Bestimmtheitsgebot

Wenn die Unterlassungserklärung strafbewehrt ist, indem die Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung verlangt wird, dann gilt auch im Zivilrecht das sogenannte "Bestimmtheitsgebot". Letzteres kennt man sonst nur aus dem Strafrecht, meist unter dem Schlagwort "nulla poena sine lege".

So wäre zum Beispiel eine zum Zwecke der Absicherung von geheimem Know-how gedachte Unterlassungserklärung mit dem Wortlaut

"...der Schuldner verpflichtet sich bei Meidung einer Vertragsstrafe von EUR 5.001,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung, kein für die Herstellung des Mikroprozessors XWC Rapidfire 2007 wesentliches Know-how an betriebsfremde Dritte weiterzugeben"

vermutlich unwirksam, da die Frage, wann Know-how für die Herstellung wesentlich ist, zu unbestimmt sein dürfte - es sei denn, die Umstände des Einzelfalls lassen eine hinreichend genaue Bestimmung des Begriffs "wesentlich" zu.  

Auch im Markenrecht kann es in Bezug auf die Einhaltung des Bestimmtheitsgebots gelegentlich kritisch werden. Etwa dann, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung folgender Machart verlangt wird:

"...der Schuldner verpflichtet sich, es bei Meidung einer Vertragsstrafe von EUR 5.001,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen CiLLiT für Süßlimonaden oder sonstige deratige Produkte zu benutzen...".

Denn hier stellt sich nicht nur die Frage, welche Produkte noch als "Süßlimonaden" zu verstehen sind. Darüber hinaus ist auch nicht klar, was "sonstige derartige Produkte" sind. Fallen sprudelnde Vitamin-C-Tabletten noch unter diese Warenbezeichnung? Wollten die Parteien mit dem o. g. Wortlaut die durch die sog. Kerntheorie gezogenen Grenzen erweitern?

Für denjenigen, von dem die Unterzeichnung einer derart ungeschickt formulierten Unterlassungserklärung verlangt wird, stellt sich die Frage, ob er nicht aus taktischen Gründen unterzeichnet - um sich notfalls später auf die Unwirksamkeit der Unterlassungserklärung wegen deren Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot zu berufen. Dass hierfür versierte Beratung erforderlich ist, versteht sich von selbst. Nicht jede Formulierung, die auf den ersten Blick unbestimmt aussieht, ist auch wirklich unbestimmt.  

Die Frage, ob eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dem Bestimmtheitsgebot entspricht, ist im Übrigen einer der ersten Gesichtpunkte, der geprüft werden muss, wenn ein Gläubiger behauptet, die Vertragsstrafe sei fällig geworden,  weil der Schuldner gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung verstoßen habe.

Verallgemeinerung kann verlangt werden

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung darf nicht nur auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sein, sondern muss alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen mit einbeziehen.

Wer die konkret beanstandete Verletzungsform genau beschreibt und zusätzlich explizit festhält, dass im Kern gleichartige Verletzungshandlungen in gleichem Umfang erfasst sein sollen wie bei einem richterlichen Urteil, der liegt auf der sicheren Seite.

Unbedingt davor zu warnen ist, eine vom Unterlassungsgläubiger vorformulierte Unterlassungserklärung ohne eingehende Prüfung zu unterschreiben – nicht nur im Filesharing-Bereich sind die vorformulierten Unterlassungserklärungen oft viel zu weit gefasst. Gerade auch im Patentbereich droht die konkrete Gefahr, dass sich der Unterlassungsschuldner mit einer voreiligen Unterschrift unter einer vorformulierten Unterlassungserklärung die Möglichkeit verbaut, das Patent durch eine gewisse Abänderung der ursprünglich beanstandeten Konstruktion kurzerhand zu umgehen.

Welche Art und Höhe der Vertragsstrafe

Oft stellt sich die Frage, ob in der strafbewehrten Unterlassungserklärung ein fester Betrag für die  Vertragsstrafe versprochen werden soll oder eine Vertragsstrafe nach dem sog. neuen Hamburger Brauch.

Eine reguläre Unterlassungserklärung sieht für jede Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht einen festen Geldbetrag als Vertragsstrafe vor. Dieser muss grundsätzlich so hoch bemessen sein, dass er eine ausreichend abschreckende Wirkung entfaltet und den Verletzer von weiteren Verletzungshandlungen abhält.

Ein Geldbetrag von 5.001 EUR für jede Zuwiderhandlung ist in Standard-Fällen ausreichend. Bei Patentverletzungen, der Verletzung bekannter Marken oder prestigeträchtiger Designs können oft höhere Vertragsstrafen eingefordert werden. Für wirtschaftlich unbedeutendere Fälle oder Fälle aus dem privaten Bereich sind im Einzelfall eventuell auch geringere Geldbeträge ausreichend - aber Vorsicht in den Filesharing-Fällen.

Wer die Grenze von 5.001 EUR deutlich unterschreiten will, sollte sich jedoch von einem Kenner des betreffenden Rechtsgebiets anwaltlich beraten lassen – so hat z. B. das OLG Frankfurt (11 W 27/13) entschieden, dass für Geschäftsbereiche von normaler wirtschaftlicher Bedeutung eine Vertragsstrafe von unter 2.500 EUR allenfalls in Ausnahmefällen als ausreichend angesehen werden kann. Das OLG Oldenburg sieht die Sache für eine Vertragsstrafe von 1.000 EUR ähnlich (1 W 37/09).

Wer eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, sollte sich zudem unbedingt vergegenwärtigen, dass sich die Vertragsstrafen (von gleich noch näher zu erörternden Ausnahmefällen abgesehen) aufaddieren, wenn es zu mehren Verstößen kommt - etwa weil im Versandeinzelhandel aufgrund eines Versehens auch nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung innerhalb von einigen Wochen nach und nach noch ein Dutzend der markenverletzend gekennzeichneten Produkte verkauft und versandt wurden. Die Sache kann also sehr schnell ins Geld gehen.

Um die Härte abzumildern, die sich durch das Aufaddieren der für jeden einzelnen Verstoß verwirkten Vertragsstrafe ergibt, greift die Rechtsprechung auf die Rechtsfigur der „rechtlichen Einheit“ zurück, früher „Fortsetzungszusammenhang“ genannt. Demnach kann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abhängig vom Einzelfall dahingehend auszulegen sein, dass die Vertragsstrafe nur ein einziges Mal fällig wird, auch wenn beispielsweise im Zuge einer einheitlichen Verkaufsaktion (etwa eines einzigen Einstellens in eBay) in engem zeitlichem Zusammenhang mehrere Kaufverträge über patentverletzende Produkte zustande gekommen und erfüllt worden sind.

Viele Gläubiger verlangen daher die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs, worauf sich der Schuldner aber nicht einlassen muss und tunlichst auch niemals einlassen sollte.  

Eine andere Möglichkeit, die von der abzugebenden Unterlassungserklärung ausgehende Gefahr etwas zu entschärfen, ist die Abgabe einer Unterlassungserklärung nach dem sog. modifizierten Hamburger Brauch, beispielsweise in Orientierung an dem am Ende dieses Beitrags abrufbaren Muster.

Eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch vermeidet das automatische Aufaddieren von festen Vertragsstrafebeträgen. Sie bietet zudem Spielraum, um bei der Bemessung der Vertragsstrafe die Intensität und wirtschaftliche Bedeutung der Verletzung und den Grad des Verschuldens zu berücksichtigen, da für den jeweiligen Einzelfall vom Gericht überprüft werden kann, ob die vom Gläubiger festgesetzte Vertragsstrafe billigem Ermessen entspricht.

Aufgrund dessen lehrt die Erfahrung, dass unter dem Hamburger Brauch verwirkte Vertragsstrafen meist geringer ausfallen. Ein recht schönes Anschauungsbeispiel hierfür ist die Entscheidung LG Düsseldorf, Urteil vom 29.12.2010, Az. 2a O 162/10. In schweren Fällen kann unter dem modifizierten Hamburger Brauch allerdings auch eine Vertragsstrafe festgesetzt werden, die beispielsweise den sonst häufig für den Einzelfall versprochenen Betrag von 5.001 EUR deutlich übersteigt.

Es sollte daher für den konkreten Einzelfall sorgfältig und ggf. anwaltlich beraten abgewogen werden, ob ein Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch sinnvoll ist und ob man eventuell eine Obergrenze für die vom Gläubiger nach einem Verstoß festzusetzende Vertragsstrafe festlegt.

Kaufleute und Firmen aufgepasst!

Kaufleute und vom Gesetz zu sog. Formkaufleuten erklärte Gesellschaften (in der Rechtsform der GmbH, KG, OHG etc.) sollten sich bei der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unbedingt die Option des § 343 BGB vorbehalten. Das wird selbst von den beratenden Anwälten gerne vergessen - was in der Regel als Kunstfehler angesehen wird. 

Der § 343 BGB legt fest, dass die durch einen Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung verwirkte Vertragsstrafe herabgesetzt werden kann, wenn die verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist. § 343 BGB kann also gerade im Falle eines unbeabsichtigten Verstoßes gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ein Rettungsanker sein, um eine Vertragsstrafe auf ein halbwegs erträgliches Maß zu reduzieren, deren Höhe „aus dem Ruder gelaufenen“ ist.

Kaufleute, einschließlich der oben genannten Formkaufleute, können sich jedoch laut § 348 HGB nur dann auf § 343 BGB berufen, wenn sie sich diese Möglichkeit bei der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung vorbehalten haben.

Die Notwendigkeit der Annahme

Der Abmahnende tut gut daran, die vom Schuldner abgegebene Unterlassungserklärung rechtzeitig anzunehmen - denn sie ist als "Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages" zu werten.

Im Falle eines späteren Verstoßes kann nur dann die versprochene Vertragsstrafe verlangt werden, wenn ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen ist - und der setzt nun einmal "Angebot und Annahme" voraus.

In der Praxis kommt es vor, dass es der Gläubiger versäumt, die strafbewehrte Unterlassungserklärung sofort anzunehmen. Für solche Fälle ist es wichtig, die Entscheidung BGH I ZR 217/07 zu kennen. Die Entscheidung legt fest, dass eine nach Abmahnung einer Patentverletzung, Markenverletzung, eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht oder eines sonstigen Rechtsverstoßes abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Gläubiger nicht sofort angenommen werden muss. Vielmehr sei, so der BGH, regelmäßig davon auszugehen, dass die Erklärung ohne Befristung abgegeben werde und der Gläubiger diese daher jederzeit annehmen könne.

Erwähnenswert ist an dieser Stelle noch, dass bereits bei einseitiger Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr und damit die Möglichkeit einer Unterlassungsklage entfallen. Hierzu bedarf es also der Annahme des Angebots durch den abmahnenden Gläubiger nicht.

Die Laufzeit einer Unterlassungserklärung

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die einen wiederholten Verstoß gegen ein Patent, ein Gebrauchsmuster, eine Marke oder ein Designrecht verhindern soll, endet, wenn das betreffende Recht abläuft oder vorzeitig erlischt. Sicherheitshalber sollte allerdings in einem solchen Fall vom Schuldner unbedingt die Kündigung des Unterlassungsvertrages ausgesprochen werden.

Für alle anderen Fälle ist zu bedenken, dass eine einmal rechtswirksam abgegebene, strafbewehrte Unterlassungserklärung allemal 30 Jahre gilt - anders als vielfach kolportiert, gilt sie sogar länger, über den Zeitraum von 30 Jahren hinaus, vgl. BGH V ZR 122/11.

Abgabe unter einer auflösenden Bedingung

Angesichts des im vorangehenden Absatz Gesagten stellt sich die Frage, ob sich die Geltungsdauer einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch eine entsprechende Einschränkung der Erklärung verkürzen lässt.

Das ist zu verneinen, BGH, Urt. v. 21.02.2008, I ZR 142/05, Tz. 14 - Buchführungsbüro - eine auf beispielsweise 10 Jahre beschränkte Unterlassungserklärung vermag die Gefahr nicht auszuschließen, dass es erneut zu einem Verstoß gegen das noch länger gültige Patent oder die ggf. zeitlich unbeschränkt gültige Marke kommt. Eine derart zeitlich eingeschränkte Unterlassungserklärung bietet daher dem Gläubiger keinen mit einem Urteil vergleichbaren Schutz, weshalb sich der Gläubiger hierauf nicht einlassen muss.

In Abhängigkeit vom Einzelfall ist es aber dennoch möglich und auch ratsam, die strafbewehrte Unterlassungserklärung unter die auflösende Bedingung zu stellen, dass sie endet, wenn das beanstandete Verhalten durch Gesetzesänderung oder Erlöschen des Patents oder Designrechts zulässig wird oder durch ein höchstrichterliches Urteil geklärt wird, dass das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist.

UNTERLASSUNGSERKLÄUNG VERPFLICHTET ZUM HANDELN

Server und Internet reinigen

Im Prinzip gilt, dass nur solche Zuwiderhandlungen zur Verwirkung einer Vertragsstrafe führen, die nach der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung und dem im Anschluss daran erfolgten Zustandekommen des Unterlassungsvertrages erfolgt sind, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. September 2015, Az. I-15 U 119/14. Daher könnte man meinen, dass der Unterlasssungschuldner nicht dafür verantwortlich gemacht werden kann, wenn sich noch alte, aus der Zeit vor der Abgabe der strafbehrten Unterlasungserklärung stammende Angebote oder Hinweise der beanstandeten Art im Internet finden lassen.

Dieser Eindruck täuscht allerdings.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die vertragliche Verpflichtung zur Unterlasssung von bestimmten Handlungen regelmäßig dahingehend auszulegen, dass sie nicht nur die künftige Unterlassung derartiger Handlungen umfasst, sondern auch die Verpflichtung zur Vornahme derjenigen möglichen und zumutbaren Handlungen entstehen lässt, die zur Beseitigung des Störungszustands erforderlich sind, der durch die in der Vergangenheit vorgenommenen Handlungen entstanden ist; BGH GRUR 2015, 258 - CT-Paradies, bestätigt durch den sehr lesenswerten BGH-Beschluss v. 29.09.2016 - I ZB 34/15 "Rückruf von RESCUE-Produkten" oder, salopp gesagt, "no rescue für den, der geschlafen hat...". 

Gerade dort, wo das Internet im Spiel ist, reicht es daher nicht aus, im Anschluss an die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die beanstandeten Handlungen künftig zu unterlassen und sonst nichts weiter zu tun - ein anschauliches Beispiel dafür liefert das OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.09.2015, I-15 U 119/14.

Die erste Maßnahme, die der Unterlassungsschuldner noch vor dem Unterzeichnen der Unterlassungserklärung unbedingt zu tun hat, ist das vollständige Löschen der beanstandeten Datei auf seinem eigenen Server. Es ist definitiv nicht genug, nur den Pfad von der Webseite zu nehmen, über den die beanstandete Bild- oder Textdatei erreichbar ist. Denn die noch auf dem Server liegende Datei ist für den, der den direkten Pfad kennt (wie u. U. der Unterlassungsgläubiger aufgrund seiner vor der Abmahnung getroffenen Beweissicherungsmaßnahmen!) nach wie vor erreichbar.

Ebenfalls möglichst noch vor Abgabe der strafbewehrten Unterlassungerklärung ist bei Google die Löschung Google-Cache zu beantragen, wo sich sonst u. U. noch wochenlang ein "veralteter Schnappschuss" der eigenen Internetseite findet, die nach wie vor die beanstandete Werbung oder das beanstandete Bild zeigt.  Das Gleiche wird bei den anderen gängigen Suchmaschinen beantragt. 

Darüber hinaus ist es unbedingt erforderlich, mithilfe der gängigen Suchmaschinen zu überprüfen und datiert zu dokumentieren, welche Adressregister, Branchenbücher, Veranstaltungskalender, Presseberichte etc. die beanstandete Datei oder Werbeaussage übernommen haben und nach wie vor zum Abruf anbieten. Bitte Facebook, Instagram und Twitter etc. nicht vergessen! Dann alle dokumentierten "Einträge" per Fax und (besser) mit Einschreiben/Rückschein zur Löschung auffordern, Erfolg kontrollieren, notfalls erneut auffordern. Diese Verpflichtung gilt nicht endlos, aber mindestens für zwei Monate nach Abgabe der Unterlassungserklärung sollte man das Internet im Blick haben, bis es "clean" ist. 

Dabei empfiehlt es sich dringend, dass man engmaschig eigene Kontrollen durchführt und das Ergebnis auch dokumentiert.

Denn man muss einen Punkt wissen, der immer wieder zu scharfen Streitigkeiten um die Frage führt, ob die Vertragsstrafe verwirkt ist oder nicht:

Je nach Einstellung speichern die gängigen Internetbrowser aufgerufene Internetseiten für einige Zeit ab. Wird die betreffende Internetseite mit dem betreffenden Browser kurze Zeit später wieder aufgerufen, dann lädt der Browser aus Zeitgründen die Internetseite nicht neu, sondern zeigt das von ihm noch gespeicherte (alte) Abbild der Internetseite an. Das kann entscheidend sein.

Praxisbeispiel:

Man stelle sich vor, dass am 20.01. mit einer Abmahnung die Verletzung der Marke "Diabolobeats" für die Veranstaltung einer Technoparty geltend gemacht wird.

Der Abgemahnte bereinigt seine Webseite und schreibt alle Online-Eventkalender an, in die von seiner Webseite die Information übernommen wurde, dass am kommenden 30.01. eine Diabolobeats-Party stattfindet, und verlangt Löschung des Eintrags, was geschieht.

Dann gibt er am 25.01 die strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Der Markeninhaber freut sich, kontrolliert am 29.01., ob nicht noch irgendwo verbotene Hinweise auf die Diabolobeats-Party am 30.01 auftauchen, mit denen er die Vertragsstrafe verdienen kann - und scheint fündig zu werden: Sein Browser zeigt ihm die noch von der letzten Sitzung am 23.01. gespeicherte Trefferliste "Diabolobeats" an, die noch verschiedene Treffer zu "Diabolobeats" aufweist, die aber am 29.01. bereits gelöscht waren. Also schnell ein "Schnappschuss" vom Bildschirminhalt, der den vermeintlichen Verstoß "beweist", und dann ab zum Anwalt. Sofort entbrennt ein heftiger Steit um die Frage, ob die Vertragsstrafe verwirkt wurde.

Diesen Streit kann derjenige, der die strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, leicht entschärfen, wenn er mit seinem Browser - der so eingestellt ist, dass keine alten Versionen der besuchten Seiten zwischengespeichert werden - datierte Schnappschüsse von der oder den Trefferlisten geschossen hat, mit denen sich belegen lässt, dass der Unterlassungsgläubiger bei seinen Internetrecherchen einem Irrtum aufgesessen ist.

Wie man den Cache seines Internetbrowsers leeren kann, um jeweils auch wirklich die aktuelle Version der besuchten Internetseiten angezeigt zu bekommen, ist hier auf der Webseite von go4you beschrieben (keine Haftung, selbst probieren und kontrollieren).

Beanstandete Waren zurückrufen

Aus gegebenem Anlass einer der wichtigsten Gesichtspunkte "außer der Reihe" vorab - für diejenigen, die im Begriff sind, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, weil sie Produkte vertrieben haben, die zu Gunsten des Abmahners durch ein Patent, eine Marke, ein Designrecht oder das Wettbewerbsrecht geschützt sind.

Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen eines rechtswidrigen Produkts abgegeben hat, der ist nicht "nur" dazu verpflichtet, den Vertrieb des betreffenden Produkts künftig zu unterlassen.

Stattdessen muss er sich auch um den Rückruf der bereits in Umlauf gebrachten Produkte kümmern. Ansonsten dauert der von ihm vor Abgabe der Unterlassungerklärung geschaffene Störungszustand weiter an, was unzulässig ist, vgl. hierzu  den 29.09.2016 unter dem Az. I ZB 34/15 ergangenen Beschluß des BGH in Sachen "RESCUE TROPFEN".

Das bedeutet, dass jeder Hersteller oder Zwischenhändler, der an gewerbliche Abnehmer ein Produkt geliefert hat, das sich später als Verletzung eines Patents, einer Marke, eines Designrechts oder als wettbewerbswidrige Nachahmung herausstellt, nur dann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben darf, wenn er zeitgleich damit einen Rückruf abgesetzt hat, d. h. alle ihm bekannten geweblichen Abnehmer dazu aufgefordert hat die fraglichen Produkte zurückzugeben und keinesfalls weiterzuvertreiben. Ob die Abnehmer dem dann nachkommen ist zweitrangig. Sie müssen jedenfalls zur Rückgabe aufgefordert werden.

Das kann übrigens auch dann gelten, wenn das Produkt als solches eigentlich in Ordnung ist aber aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht so hätte vertrieben werden dürfen, wie geschehen.

Der dem o. g. BGH-Urteil zur Grunde liegende Fall der "RESCUE TROPFEN" ist ein anschauliches Beispiel hierfür.

Die besagten "RESCUE TROPFEN" waren als solche nicht zu beanstandende Spirituosen. Ihr Vertrieb unter der Bezeichnung "RESCUE TROPFEN" war jedoch unzulässig, weil er gegen Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel verstieß. Also hätten die "RESCUE TROPFEN" aus den Apotheken zurückgerufen werden müssen. Das bloße Unterlassen des küftigen Vertriebs reichte nicht - auch wenn nach dem Buchstaben des Worts nur eine "Unterlassungspflicht" bestanden hatte.

Unterbleibt ein solcher Rückruf oder ist er nur telefonisch erfolgt und lässt sich daher am Ende nicht mehr nachweisen, dann wird die in der strafbewehrten Unterlassungserklärung versprochene Vertragsstrafe fällig. Das kann teuer werden. Im Fall der nicht zurückgerufenen Rescue-Tropfen wurden immerhin 15.000 EUR fällig.

RECHTSNACHFOLGE

Bei der Rechtsnachfolge ist zwischen dem Übergang des zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und dem Übergang der Pflichten aus einer bereits unterzeichneten Unterlassungserklärung zu unterscheiden - zu denen ja auch der schuldrechtliche Unterlassungsanspruch gehört.
 

Kein Übergang des Unterlassungsanspruchs

Geht der Rechtsträger eines Betriebs, der Schuldner beispielsweise eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist, durch Verschmelzung auf einen übernehmender Rechtsträger über, dann wird der übernehmende Rechtsträger dadurch nicht automatisch seinerseits zum Unterlassungsschuldner. Das bedeutet, dass der gesetzliche Unterlassungsanspruch und die daraus resultierende Pflicht zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übegeht.

Maßgeblich hierfür ist, dass die Wiederholungsgefahr, mit deren Bestehen der Unterlassungsanspruch steht oder fällt,  ein tatsächlicher Umstand ist, dessen Bestehen oder Nichtbestehen ausschließlich nach den Verhältnissen des Inanspruchgenommenen zu beurteilen ist - also des Rechtsträgers, der "Täter" ist. Erlischt der übertragende Rechtsträger und damit Täter im Zuge Verschmelzung gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, dann erlischt auch die Wiederholungsgefahr, vgl. BGH I ZR 34/05 – „Schuldnachfolge". Infolgedessen erlischt der gesetzliche Unterlassungsanspruch. 

In einem solchen Fall ist aber aus Sicht des Unterlassungsgläubigers aufmerksam zu prüfen, ob sich nicht zusätzliche Belege dafür finden lassen, dass die Übernahme und Fortführung des Betriebs im konkreten Einzelfall eine Erstbegehungsgefahr begründet. Im Bereich des Wettbewerbsrechts wird das eher selten sein - derjenige, der einen Betrieb übernimmt und weiterführt, wird deswegen nicht unbedingt auch das wettbewerbswidrige Handeln seines Rechtsvorgängers fortsetzen. Anders kann das allerdings im Bereich des Patentrechts aussehen, wenn ein Betrieb übernommen wird, der auf die Fertigung eines patentverletzenden Produkts spezialisiert ist.

Hingegen lassen der bloßen Formwechsel des Unterlassungsschuldners, z. B. von der AG in eine GmbH, oder eine Verschmelzung durch Aufnahme eines Rechtsträgers in den Unterlassungsschuldner den gesetzlichen Unterlassungsanspruch unberührt, vgl. OLG Köln 6 U 91/13

Wenn bereits eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wurde, dann stellt sich die Frage, ob die sich hieraus ergebenden schuldrechtlichen Verpflichtungen, einschließlich der Pflicht, im Falle eines Verstoßes die vereinbarte Vertragsstrafe zu bezahlen, auch auf den Rechtsnachfolger übergehen.

Für den Fall der Übernahme eines Handelsgeschäfts bejaht dies der BGH unter Berufung auf den Wortlaut des § 25 HGB - nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift haftet der Übernehmende für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Ein durch Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung begründeter Unterlassungsvertrag ist eine solche Verbindlichkeit, vgl. BHG I ZR 58/94 - "Übergang des Vertragsstrafeversprechens".

Für den Fall der Verschmelzung nach Maßgabe des UmwG ist die Rechtslage weniger eindeutig.

Denn nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehen höchstpersönliche Rechte und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. Unterlassungsansprüche werden von vielen Stimmen als höchstpersönliche Ansprüche angesehen, ohne nähere Differenzierung, ob es sich um gesetzliche oder schuldrechtliche Ansprüche handelt. 

Es erscheint aber fraglich, ob dieser Ansatz nicht eventuell zu kurz greift.

Das OLG Karlsruhe differenziert insoweit genauer und kommt in der Sache 6 U 135/10 zu dem Schluss, dass sich Unterlassungsansprüche auf das Unternehmen als solches beziehen, ohne Rücksicht auf dessen Inhaber. Sodann weist das OLG Karlsruhe darauf hin, dass der gesetzliche Unterlassungsanspruch nur deshab nicht übergeht, weil die Wiederholungsgefahr mit dem übertragenden Rechtsträger untergeht.

Hält man das für richtig, dann folgt daraus, dass die vertraglich durch Unterzeichnen einer strafbewehrten Unterlassungerklärung begründeten Pflichten zur Unterlassung und zur Zahlung der Vertragsstrafe im Falle eines Verstoßes auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen - denn für den schuldrechtlichen Anspruch ist ja die Wiederholungsgefahr keine Existenzvoraussetzung.  

PFLICHT ZUR ZAHLUNG DER VERTRAGSSTRAFE

Falls es nach Abgabe und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung zu einem erneuten schuldhaften Verstoß gekommen ist, dann besteht die Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe.

Was in diesem Zusammenhang zu beachten ist, ist Gegenstand eines anderen Beitrags des Verfassers zum Thema "Vertragsstrafe".

DER RECHTSSTREIT UM DIE VERTRAGSSTRAFE

Fälle, in denen es versehentlich zu wiederholten Verstößen gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung gekommen ist, und der Gläubiger daraufhin geltend macht, die versprochene Vertragsstrafe sei mehrfach verwirkt worden, lassen sich wegen ihrer enormen wirtschaftlichen Tragweite oft nur vor Gericht klären.

In solchen Fällen liegt die als Gesamt-Vertragsstrafe geforderte Summe fast immer über 5.000 EUR, so dass die Landgerichte zuständig sind.

Wichtig zu wissen ist, dass der „fliegende Gerichtsstand des § 32 ZPO“ nicht für den Streit um die Vertragsstrafe gilt – stattdessen ist im Regelfall das Gericht zuständig, bei dem der zu beklagende Schuldner seinen Sitz hat. Das gilt auch für die Überprüfung, ob eine vom Gläubiger auf der Grundlage eines Vertragsstrafeversprechens nach „Hamburger Brauch“ einseitig festgesetzte Vertragsstrafe der Billigkeit entspricht.

MUSTER "HAMBURGER BRAUCH"

 

Die Hans Albers GmbH [Adresse], Schuldnerin

verpflichtet sich

gegenüber der Cäptn Kirk GmbH & Co KG [Adresse], Gläubigerin 

es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzenden und vom für den Sitz der Schuldnerin zuständigen Gericht auf ihre Billigkeit hin zu überprüfenden Vertragsstrafe zu unterlassen, die Marke "Cäptn Kirk" für Fischstäbchen zu benutzen.

 

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